房屋转租纠纷的处理

（一）房屋转租的立法模式

　　转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用、收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用、收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。对于转租的立法例，各国根据其不同国情和立法意旨，采用不同的立法模式。各国立法模式大致可以分为：放任主义、限制主义和区别主义。法国等民法采用放任主义立法模式，认为转租是承租人的权利，如果没有禁止性约定损害出租人利益的情况下，承租人可以转租。日本、德国等国民法采用限制主义立法模式，即非经出租人同意，承租人不得转租。意大利民法采取区别主义立法模式，即区别不同情况，采用放任主义或者限制主义。意大利民法典第1594条规定：“除有相反的约款，承租人有将出租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当有出租人授权或者与习惯相符。”第1642条规定，产生孳息的物品租赁未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租。

　　我国对于转租一直都采用限制主义态度。不论是原《经济合同法》，还是《合同法》都采用限制主义，即必须事先征得出租人的同意。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”建设部《城市房屋租赁管理办法》亦设专章规定（第五章）转租。根据《合同法》规定，房屋转租可分为：合法转租和非法转租。合法转租，是指承租人征得出租人的同意，将房屋转租给第三人。非法转租，是指承租人未征得出租人的同意，擅自将房屋转租给第三人。基于这种划分，我们将就合法转租和非法转租的当事人的权利义务及其法律地位进行分析。

　　（二）合法转租

　　1．转租与租赁权让与的区别

　　租赁权的转让，在一些国家的法律上有所规定，如日本民法典第612条规定，承租人除非经出租人承诺，不得让与其权利或转租租赁物。法国民法典第1717条也有类似规定。但多数国家没有专门设有规定租赁权转让的条款，我国亦然。租赁权的转让，属于债权转让的范畴，但是，由于租赁权的转让并非单纯的权利让与，而是包括义务在内的一种法律地位的转让。根据《民法通则》第九十一条和《合同法》第八十四条的规定，应经合同对方即出租人同意。

　　（1）转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同，租赁权让与为承租人法律地位的转让，．往往表现为租赁债权的转让，实践中往往与营业财产一并转让，往往成立资产及经营权的转让合同关系。所以合同的性质不同。

　　（2）转租后转租人（承租人）仍享有租赁权，并未退出原租赁关系，同时转租人（承租人）与次承租人之间产生新的租赁关系。转租人（承租人）在租赁物上为次承租人设定新的租赁权。而租赁权让与不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权后，就退出租赁关系，由第三人代其位，成为合同的当事人。

　　2．合法转租的成立要件

　　合法转租的成立要件是：一是承租人与次承租人之间的转租合同存在；二是承租人征得出租人同意。在司法实践中出现争议最多的是第二要件的认定问题。对此问题，主要有以下几点争议：

　　（1）出租人采用何种方式同意？根据建设部《城市房屋租赁管理办法》第二十八规定，转租合同必须经出租人书面同意，并应依法办理登记备案手续。我们认为，在审判实践中，不能以此规章的规定作为认定转租是否有效的依据。对于出租人同意的方式，《合同法》没有明确规定，根据《民法通则》以及《合同法》的立法精神，民事法律行为以不要式为原则，以要式为例外。因此，出租人的同意，不以书面为必要。至于发生纠纷时，是否可以举证，则属于另一问题。至于出租人同意的时间，台湾地区学者史尚宽认为，转租合同订立之前或之后，出租人亦可同意。“出租人同意”是授权行为，属于准法律行为。在事前同意，既可以为概括性授权，也可为针对特别个人的同意，既可以在合同中预先约定，也可以另行约定。事后同意，在法律上属于追认。“追认”一般为明示行为，其效力毋庸置疑。但如果为默示行为，如何认定效力呢？史尚宽先生认为，“往往默示的为之”，即认为默示同意是事后同意方式的常态。从实践的角度看，如果出租人明知承租人已将房屋转租，在合理期限内又无异议，甚至有时还有事实上的协助行为，如代转交钥匙等，则可以认定为默示的同意。

　　（2）“同意”能否撤回？原则上不能撤回，因为同意权是基于照顾出租人利益而设立，出租人同意是单方法律行为。如果可以随意撤回则不利于交易关系的稳定和对承租人与次承租人利益的保护。

　　（3）同意内容问题。房屋的用途同意。如果为概括性同意，承租人和次承租人应该依诚实信用和公序良俗原则来转租和使用房屋；如果为特别同意，承租人只能在出租人同意使用的范围内转租。转租的期限，根据国外的立法和民法的基本原理分析，转租合同的期限应不长于租赁合同的期限。但如果出租人以明示的方式同意转租期限可以超出租赁期限，基于合同自由原则和私法自治原则，除法律有明文禁止，应认定为有效。只是在原租赁合同终止时，转租合同转变为一般的租赁合同，台湾地区民法解释亦为“经出租人同意，次承租人得超过主租赁契约存续期间，保持租赁物，则成立出租人与次承租人之间的直接租赁关系。”

　　3．合法转租合同当事人之间法律关系分析

　　（1）承租人与次承租人之间的关系

　　合法转租合同成立，承租人与次承租人之间发生租赁关系，与普通租赁关系没有区别。从德、日学说和判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人和次承租人间的租赁关系同时终止时，次承租人可以直接将租赁物返还出租人，其性质属于次承租人代替承租人的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，原则上原租赁合同应当归于消灭，但是为了次承租人的利益，应当认为在转租合同存续期间，原租赁合同仍有效。

　　（2）出租人与承租人之间的法律关系

　　出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而发生变化。出租人的租金请求权以及解约权，应向承租人行使。因为可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。《合同法》第二百二十四条第一款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”

　　（三）非法转租

　　1．采用放任主义立法国家，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果应当与同意转租相同。但在采用限制主义或者区分主义国家，未经出租人同意的转租即为非法转租，会产生一定的法律后果。我国属于后者。以下我们将就非法转租合同的法律关系进行分析。

　　（1）转租合同的效力

　　对于承租人与次承租人之间的转租合同的效力问题，存在四种不同观点。第一观点认为，只要出租人没有在租赁合同中禁止承租人转租，承租人则可以不经承租人的同意而转租，因承租人并未违反约定，该擅自转租行为应属有效。第二种观点认为，如果出租人并未在租赁合同中约定承租人可以转租，则说明出租人没有授权承租人转租，构成无权处分，该转租合同无效。第三种观点认为，擅自转租属于民法中的欺诈行为，应属无效。第四观点认为，属于广义上的无权处分行为，转租合同效力待定。我们赞同第四种观点。按照合同自由原则和相对性原理，转租合同与普通合同并没有区别，可以类推适用我国《合同法》第五十一条规定，认定转租合同的效力。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人汀立合同后取得处分权的，该合同有效。”承租人非法转租，只有在出租人追认时，方有效；如果不追认，则不发生法律效力。因此，非法转租合同是效力待定合同。

　　（2）出租人的解除权

　　根据《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人非法转租，出租人可能解除租赁合同，也可能不解除租赁合同。如果出租人不解除租赁合同，出租人与承租人之间的关系和普通租赁合同关系相同。如果出租人解除合同，有以下几种情况值得研究。

　　《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人有权解除哪个合同（租赁合同或者转租合同）呢？我们认为，根据合同相对性原理，出租人只有解除租赁合同。从本条规定还可看出，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系依然存在；如果出租人解除合同时，转租关系是否因此而终止呢？我们认为应该终止。因为租赁合同解除后，造成转租合同不能履行，当然转租合同也就终止。由此次承租人可以向承租人要求赔偿。

　　对于承租人仅以一部分房屋转租，出租人是否有权解除合同？我们认为，如果对出租人并无不利，只能对转租部分有解除权，这符合物尽其用原则。当然对出租人不利的，出租人可以解除全部租赁合同。如果转租合同履行结束后，出租人才发现转租，出租人是否有权解除租赁合同？日本判例认为应该解除合同，因为转租本身具有违反诚实信用之嫌。德国民法认为承租人不顾出租人的警告而继续转租，为出租人解除租赁合同的条件。我们认为，转租合同结束后，出租人无权解除合同。首先，从利益角度看，转租并没有损害出租人的利益，如果出租人事后解除合同，无疑只是报复罢了，对出租人和承租人没有任何益处，出租人有权利滥用之嫌；其次，从出租人同意的方式讲，同意分为明示和默示两种方式，转租事实已经结束，法院应该推定出租人为默示同意。

　　2．承租人非法转租是否构成侵权以及转租收益性质的认定

　　（1）是否构成侵权？台湾地区学者王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。有学者则反对此说，认为出租是物之所有权人通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能转移的代价。当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加，受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因而认为，出租人的所有权难说受到了侵害。但反对者并没有提出出租人以何种诉讼请求来维护自己的权益。我们认为，根据我国《合同法》转租须经出租人同意的规定，说明能否转租属于出租人对租赁物享有的处分权能的表现，如果未经出租人同意而转租，应该构成对所有权的侵害，可以以侵权之诉起诉承租人。